摘要：代理权争夺作为控制权市场的重要组成部分，被称为上市公司外部治理的一大利器，，代理权争夺是不同利益主体，通过争夺股东的委托表决权以获得股东大会的控制权，达到更改董事会、管理层或公司战略的行为。本文拟对代理权争夺的影响因素及对策进行分析。
 
关键词:代理权争夺   影响因素   对策
  
我国的代理权争夺始于上世纪９０年代，随着公司制度的兴起而被中小股东作为维护自己权益、选举自己的代言人进入公司管理层的重要武器。２００１年山东胜利股份投票代理权的争夺，正式揭开了这一制度在我国上市公司实践的序幕。但就公开征集投票代理权而言，尽管我国发生了二十多起公开征集的案例，但法律上一直处于空白。本文主要对代理权争夺的影响因素及对策进行分析。
 
一  代理权争夺的影响因素 
（一）代理权争夺的立法模式 
世界上许多国家都是在《证券交易法》和《委托书使用规则》规定代理权争夺的有关事项。作为联邦制国家，美国对于公开招股公司进行的代理权争夺，除了受1934年《证券交易法》和《委托书使用规则》的规制，也受州法律的规制。联邦方面的法律主要是对代理权征集的时间、内容和征集的真实性进行调查。这些法规要求代理权争夺的“参与者”而不是管理层至少在请求开始前5日向证券交易委员会和证券交易所公布特定信息。“参与者”被界定为包括任何为资助竞争而捐款500美元以上的人。当对他们提出要求时，他们必须披露有关参与者的身份和背景以及他们在公司中的股权的信息、有关财务安排、参与其他代理权争夺以及与公司达成的将来由公司雇俑方面的信息也必须披露。而州法要求代理权方式表决和同意方式表决，以及授权董事会运作的表决机制要受州法上的受信义务的限制 
（二）投票权的征集方式 
2002年1月7日证监会颁布的《上市公司治理准则》第10条规定，投票权征集应采取无偿的方式进行。美国法律未对这一问题作出强制性规定，而是留给征集人自行决定，只是要求必须进行披露。笔者调查了解到，我国实践中以各种变相甚至直接方式有偿征集表决权的现象是客观存在的。一些上市公司主张，应当允许投票代理权有偿转让，理由是它是利益再分配的有效方式。那么，应如何认识这一问题并在今后立法中作出选择呢？  
在正确处理这个问题上，股东态度是不容忽视的因素。如果被征集人股东重视委托投票权时的物质对价，那么，强行禁止有偿征集可能会影响这种制度的实际效果。一份社会调查显示，明确表示希望取得报酬的人只占17.39% 。由此可见，公众投资者对通过委托投票权获利的动机并不大，能否获得报酬并非愿意接受征集主要考虑因素。这显示出公众投资者对这一问题的相当理性。基于这种现状，笔者主张应禁止有偿征集投票代理权的行为。这是因为，有偿征集可能会影响投票代理权制度设计目的实现。投票代理权机制的目的在于便利股东参与公司治理，促进良好公司治理机制的实现。如果投票权可以象商品一样有偿取得，会引起股东们运用表决权利时目标多元化，滋生出追求个人短期利益的可能性。股东若基于取得报酬而委托表决权，有悖投票代理权机制设立初衷，非但不利于良好公司治理形成，反而可能损害公司利益。 
（三）代理权争夺的费用 
在代理权争夺中，争夺者在多大程度上可以要求公司支付其争夺费用呢？从公司管理层的角度看，对印刷和邮递会议通知以及委托投票书的费用和代理委托本身的费用，无疑应由公司来支付。由于不经过代理委托的请求，就不可能达到股东会议的法定人数，所以这些费用是合法费用。在非争夺性的代理权征集中，公司管理层的利益和股东们的利益是一致的。但是，在代理权争夺中，出席股东会的票数要达到法定数，几乎没有任何的风险。此时的更大的风险在于管理层运用由公司所提供的费用来进行代理权争夺以达到延长其职位的目的，而这些费用最后由股东承担。在代理权争夺中，公司管理层和持异议股东都要为此付出很大的费用。相互竞争的管理部门和持异议股东可以委托专门的从事代理权征集业务的公司来为其活动（在美国，有从事这种业务的公司。在我国台湾地区也有这方面的例子）。对于大股东的征集要花费，同样为了争取中小股东，通常也会在金融报刊上登广告。这种程序的花费可能十分昂贵，通常要达到数十万或者上百万美元。在美国，对于代理权争夺中的由公司承担费用的问题，采取回避的态度。 
（四）持异议者在代理权争夺中的不利因素 
1股东较为消极。如果股东对现任管理者不满，则早已“用脚投票”，已出售他们持有的股票。现任股东一般是已决定与现任管理者在一起的股东，所以他们一般总是有亲现任管理者的倾向。 2没有公司的补偿。在代理权争夺的过程中，公司管理层往往任命几个代理人，由他们代理股东参加股东大会投票，股东被劝诱委托这些管理层利益代表者作为代理人，而这种劝诱股东的成本往往由公司财务承担，管理层以此巩固其控制权，但如果持异议者想最终当选，则他们必须自己承担一笔任命过程中的特殊程序所需的可观费用，而管理层却用公司财富来承担。这种不公平的竞争将限制有能力的股东去进行控制权的争夺，从而使得原管理层的控制权得以巩固。由于这种无能的管理层的控制权的巩固以及有能力的人当选机会的减少，目前的这种代理投票机制并不能像它当初设立的目的那样去增加股东参与讨论并提高其价值的目的，股东参与公司治理的热情并不比以前高。这种动机的缺乏是因为采取提供建议的信息以及选举任命提名董事的成本超过一般股东的支付能力。3持异议股东与其他股东的接触有限。一般，现任管理者掌握着现有的股东名册，持异议股东一般要通过其他途径才能得到股东名册。

二 代理权争夺的相关政策建议 
（一）激励股东参与完善争夺制度  
鼓励更多机构或个人借助代理权争夺对上市公司管理层施加压力，是具有现实价值的治理手段。首先，尽管中国大陆上市公司股权高度集中，但根据在关联交易中的回避原则，控股股东一般不得参与表决，因此，通过代理权争夺，中小股东就可以在关联交易中保护自身利益；其次，代理权争夺的兴起，可以改变小股东消极投资的理念，使股东更积极地参与对经理人的监督；再次，代理权争夺，可以使长期沉淀的非流通股体现出应有的表决权价值，激励股东对公司事务的积极参与。这些益处，对防止大股东掠夺是很有现实意义的。 完善代里权争夺制度应从以下几点入手：第一，股东知情权具体化。进行代表权争夺者必须向投资者提供所有重要事项。第二，设定征集人的资格条件。如我国台湾规定，应为持有被征求公司已发行股份5万股以上的股东。征集者持有较多股份，可以显示其严肃性和可信度，从而减轻征集过程中的逆向选择。持异议者直接持股，是向外部股东显示自己承担风险意愿的信号，据统计，在成功争夺中，该比例为14.3%。相反，如果发起争夺者只购买极少数量的股份，则可能被其他股东认为缺乏在事后提高股价的能力，就会导致逆向选择，使持异议者很难获得足够的股东支持。第三，规范委托书格式与内容。委托书说明材料必须先于或同时与授权书发给股东，必须披露有关利害关系等，以限制代理权滥用，克服持异议者与投资者间的信息不对称。第四，规范请求与争夺程序。应规定有关资料须在公开发送给股东之前，报送中国证监会审查；投票代理材料必须向所有股东发送；持异议者有权获得公司全体股东名单等，使代表权争夺按规范程序进行。 
（二）监管模式的选择　 
对投票代理权制度进行监管是非常必要的，它是保护投资者股权和公司良性运行的需要。而选择何种监管模式，是建立投票代理权制度的首要问题。监管方式一般包括两种，一是审批制。这种模式下，监管机构对投票代理权征集的主体资格、议案等按法定标准进行审查，并作出允许与否决定。一是备案制。备案制仅要求征集者在向征集人发出征集资料同时或之前，向监管机构备案。监管部门不对征集信息真实性、合法性进行事先审查。 
我国证券领域一直采用审批制的监管模式。我们应当采用以“披露原则”为原则的备案制，还是建立事先审查的审批制或审核制的监管方式？这个问题涉及到了一个基本假设：即投资者是否有独立判断能力？如果答案是否定的，政府就应当为这些“弱势群体”提供保护，替他们进行实质性审查。反之，政府只需保证市场所需信息的充分披露。这是一个事实判断问题，更是一个价值判断问题。公众投资者是非理性、无知的，还是相信他们、尊重他们的选择？投资者能够做出理性的选择。大量事实证明，公众投资者正在逐渐成熟。经过长时期的发展，投资者已经完成了证券市场知识与理性上的储备，圈钱游戏越来越受到投资者冷遇、不公平的减持方案受到市场强力回应。这些事件表明，我国证券市场的投资者是理性的，是可以值得信赖的。因此，笔者主张，在投票代理权制度的监管方式上，可以采用备案制 。 
（三）股东建议权的保护与限制 
    股东建议权，是公司股东基于自己的投资而享有的一种重要的共益权，建立完善的股权建议权制度，需要考虑以下几个方面的内容。首先是主体范围的确定。哪些股东有权提出建议呢？我国《公司法》没有关于股东建议权的明确规定，该法第110条规定股东有权查阅公司章程、股东大会会议记录和财务会计报告，对公司的经营提出建议或者质询，但没有具体规定。《上市公司章程指引》第57条规定，持有或者合并持有公司发行在外有表决权股份总数的百分之五以上的股东，有权在股东大会上向公司提出新的提案。第60条规定，董事会决定不将股东大会提案列入会议议程的，应当在该次股东大会上进行解释和说明，并将提案内容和董事会的说明在股东大会结束后与股东大会决议一并公告。虽然我国也同美国一样，通过行政规章对上市公司股东建议权做出规定，但仍存着一些差别。在美国，享有股东建议权除了最低持股数的限制条件外，还有最低持股时间的要求(1年内)。而我国只有最低持股数的要求，没有最低持股时间方面的限制。笔者以为，美国的规则可以借鉴，因为它更有利于培养投资者长期投资的意识，使那些希望提出建议的股东减少证券交易的次数，这对于高换手率、高市盈率的我国股市而言，应有好的效果。 
其次是关于建议权权利范围确定。美国代理权规则对股东建议的范围做了严格限定，股东不得提出下列建议：不属于证券持有人决策事项、违

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