2.法律：商事法的因素

　　如上所述，是从经济的角度来说明以区域性的统一商事法来解决突出的法律冲突问题的必要性，而作者在行文中已经指出：CEPA的出台，提供了制定大珠江三角洲统一商事法的契机；且在一个特定区域（大珠江三角洲）对特定的领域（商事领域），通过各方协商的方式，制定统一的实体法规则，是对“一国两制”原则的遵循而不是悖逆。那么在经济、政治因素方面都不存在制定统一商事法的障碍后，剩下的就是法律因素和现实因素。所谓现实因素是指，大珠江三角洲统一商事法制定的前提是三方友好协商，但现实中是否存在协商的意向呢。有证据表明已有此立法动向[13].因此在这里讨论商事法的因素，主旨在于：从法律角度论证在大珠江三角洲统一适用同一商事规则具有可行性。

　　（1）商事法的产生历史和社会背景考察：商事法从诞生之始就带有对经济的无法抑制的热情和对政治色彩的淡化或排斥。经济力量是商事法生存和发展的内在动力，适应市场交易需求是商事法的使命，而经济的一体化趋势和发展水平客观上要求市场主体有一个规范统一的游戏规则。

　　历史地看，欧洲中实际大商事法是近代商事法的起源[14].中世纪的商法，实际上是当时地中海沿岸诸城市的商业习惯法。十一世纪是欧洲尤其是地中海沿岸城市的商业复兴时期，特别是地中海海上贸易的繁盛、通向东方的商路的重新开放，极大地促进了沿海城市商业的发达。而商业的发达又促使了商业阶层的形成。商人为了摆脱封建宗教势力的束缚，争取自身自由和集团利益，逐渐结合起来组成了商人的自治组织，订立内部规约，行使自治权。尽管商人的自治一定程度上冒犯教会法和世俗法对商业的压制态度，但由于商业所带来的巨大的经济效益和社会效益，社会容忍了或者默认了这一冒犯，于是商事组织的内部规约逐步形成商事习惯法，并随着商业的繁荣，越出商人的适用范畴，扩大到商人和非商人之间，以及非商人之间。其内容则以反映商品交换关系要求的规则为主，包括现在所称的买卖法、海商法、合伙法、保险法等。“15世纪之后，伴随着中世纪后期以资本主义经济的兴起和统一的民族国家的逐步形成，贸易的发达迫切需要在一国之内实现商法的统一。这一时期，地中海尚岸的一些内陆国家，如意大利、法国、德国、西班牙、荷兰等国都先后制定了成文法。其中，在立法上对后来产生较大影响的是法国和德国。”[15] “中世纪商法自所以能够形成，就是因为贸易作为一种人类不可或缺的活动贯穿于人类历史之中，而作为调整贸易之规则的各种制度会形成互融并相互继承和各自创新。以商人为主要代表的城市国家的建立并不断向外部征服，并没有使其法律处于静止状态，而是不断的吸收合理的内容且不计较起来源于何处。”[16]

　　由此我们可以看出，一方面社会经济，是商事法存在和发展的内在动力。故一定意义上可以说，商事法从诞生之始就带有对经济的无法抑制的热情和对政治色彩的淡化或排斥。而另一方面，商事法的诞生和统一对社会经济发展起着推动作用，或者说本身就是社会经济发展的一部分。正如伯尔曼所言：“还存在一种危险，这就是把法律总是作为社会经济变化的一种结果，而不是这种变化的一个组成部分和在这
种意义上的原因。事实上，11世纪晚期和12世纪新的法学为按照秩序和正义的新概念把各种商业关系制度化和系统化提供一种构架。……实际上，商业革命有助于造就商法，商法也有助于造就商业革命。”[17]

　　（2）商事法的性质和精神理念考察：商事法作为一种商事领域的交易规制，是市场经济客观规律的要求和反映，充分张扬着一种私权自治的思想，很大程度上割断了与政治方面千丝万缕的联系；而商事法中顺利、安全、可靠的价值理念，是商事法蕴藏的优秀品性，不因政治经济制度的不同而不同，因此为不同社会制度的商事法统一提供了内在动力。

　　从性质看，私法性是商事法的一个显著特征。“在私法活动领域，实行私法自治原则或称意思自治原则，即由法律地位平等的当事人，通过自由协商决定他们之间的权利义务关系，国家原则上不作干预。……尤其对于经济生活，国家并无进行广泛干预的职权，只在维护公正自由竞争秩序的必要限度内，才可进行干预，而由市场参加者的自由意志和市场经济客观规律发挥作用。”[18]这则意味着，“商法是平等主体之间的行为规则，它强调当事人的意思自治，源于当事人之间的交易习惯，较少地体现政治因素。”[19]这就为商事法的在不同社会政治经济制度的条件下得以统一的实现一定程度上排除了政治因素的阻力。

　　从商法精神理念看，商法的基本精神体现在确保交易顺利、可靠、安全。首先，保障交易的顺利便捷，包括了简便性与迅捷性。细而言之，商法中的契约定型化、短期时效、权利证券化、程序简易化等制度保证了商事交易的简捷性。以契约定型化和短期时效为例。其次是保障交易的安全性。现代商事活动中，随着交易手段的愈益复杂，交易标的的愈益巨大，交易频率的愈益加快，交易范围的愈益扩大，交易风险增加，交易的安全性便也愈益突出与重要：商法创立了如公示主义、外观主义、严格责任主义等一系列制度以适应这一要求，确保交易安全。最后是保障交易的可靠性和公平性。这一要求反映了商事交易的社会属性。商法崇尚诚实信用、平等交易，创立了诸如情势变更、危险分担、和解救济、公平竞争等具体制度，以求最大限度地实现公平交易，防止和消除不公平、不正当、不诚实行为给交易各方带来的不合理损害。从此可见，一方面商事法上述价值精神是内在的品质，是根源于深层次的经济要求，在任何国家任何制度下这些内在优秀品质都是相同的，不同的仅仅是体现这些品质的具体制度设计。而具体制度的设计在商事交往和运作中可以融合、吸纳和借鉴，也就是说，内地和香港的商事制度没有本质的冲突，这是得以统一的内在动力。另一方面，一定意义上讲法律就是秩序，推及商事领域即商法就是商事秩序，市场经济本质上是自由经济，市场主体的自由是市场机制运作的核心要求，但主体首先是经济人，其次才是理性人，在追逐利益最大化的过程中，主体往往表现为有限理性；或者在市场信息的不对称现实中，主体的理性选择恰恰是投机行为，从而削弱双赢的达成和合解出现的机会；此外大量同一、简单的商事行为的反复博奕，从大视野角度来看是无意义的。因此有必要由商法实现商事关系稳定性，结构一致性，商行为规范性，进程连续性，交易行为及其结果可预测性和财产权利安全性。[20]这是商事法统一的秩序要求。

　　（3）从商事法的发展趋势考察，两大法律之间的渗透，以及商事法的国际化一体化趋势，正是上面所言的商事法所包涵的优秀品性和价值理念的内在驱动，同时也是国际经济一体化的外在表现，这侧面可以表明一国之内不同制度下的个别区域的商事法统一有其必然性和可行性。

　　现代商事法有两大发展趋势[21]：一是大陆法系和英美法系的相互渗透。尽管大陆法系商事法和英美法系商事法历来有着不同的传统，但是随着国际贸易和国际投资的发展，市场和人们的商事活动不再存在英美和欧洲大陆的界限，因而两大法系商事法律制度的相互借鉴和吸收则成为必然。例如1937年的德国股份发，率先突破大陆法系公司法法定资本制，而吸收了英美法系公司法的授权资本制。英美法系国家如英国、美国、澳大利亚、加拿大等纷纷仿效德法，废除了公司法上的越权无效原则。另一个趋势是国际化和统一化。现代市场经济不可能局限于一国范围内，而必须冲破国家和地区的界限。随着世界市场的形成与发展，国际、区际经济一体化征象日趋明显。这种一体化，不仅表现为国家间商品的自由流通，也表现为国家间人员、资本、劳务的自由流动，于是，人们在缔结商事关系中对法律规则有了统一的要求，迫切需要商事法的国际化和统一。早在1889年就制定了《关于国际商事法公约》，上世纪以来，一系列关于地区性的商事公约先后问世。商事法的国际化和统一化的趋势表明：“人类的进步不仅仅局限于科学领域，人类行为领域中的进展同样引人注目”[22]

　　参考书目：

　　1、李正华：《经济法的定位和经济法学体系之重构》，载《河北法学》2003年第6期。

　　2、王保树主编：《中国商事法》，人民法院出版社1996年第1版。

　　3、「美」哈罗德。J.伯尔曼： 《法律与革命-西方法律传统的形成》，中国大百科全书出版社1993年9月第1版。

　　4、韩德培主编：《国际私法新论》，武汉大学出版社1997年9月第1版。

　　5、程信和主编：《粤港澳法律关系》，中山大学出版社2001年8月第1版。

　　[注释]

　　[①] 辛禾：《内地与香港自由贸易的关系式制度安排-评CEPA》，载《经济法制论坛》2003年第2期，第13页。

　　[②] 辛禾：《内地与香港自由贸易的关系式制度安排-评CEPA》，载《经济法制论坛》2003年第2期，第13页。作者认为：CEPA是在“一国两制”的特殊背景下形成的，它将主权上的一元化与经济上的一体化有机地结合起来。“更紧密经贸关系”这一富有创意的概念，既有利于坚持“一国”的前提，又有利于实行“两制”的措施；既减少乃至逐步消除两地因制度禾关税不同而造成的负面影响，又不致于妨碍中国与东盟、与东北亚国家之间的正常经济关系；既适应了经济全球化和区域经济一体化的发展潮流，又突破了“跨越过渡”的局限。“

　　[③] 蒋大兴：《公司法的展开与评判-方法？判例？制度》，法律出版社2001年12月第1版，第91页。

　　[④] 郭恒忠 蒋安杰 陈虹伟：《学界巨擘对话演绎市场经济法治精髓-江平吴敬琏演讲会侧记》原出处：法制日报。

　　[⑤] 黄进：《应重视和加强对中国区际法律冲突的研究》，载《政治与法律》1996年第5期，第11─12页。

　　[⑥] 余先予主编：《冲突法》，法律出版社1995年版，第286页。

　　[⑦] 袁泉：《世纪末对中国区际法律冲突研究的回顾与展望》

　　[⑧] 韩德

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