| 解读搜索引擎营销中的法律问题 |
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作者：101ms.com 文章来源：中国论文下载中心 点击数： 更新时间：2008-7-25 8:33:56  |
4条的规定，即使用户在网上声明使用商标与其经营活动无关，但其有选择性地隐形使用他人商标作为搜索关键词，也可认定为商标侵权。过错推定原则能够有效避免侵权行为人利用网络技术的复杂性来抗辩、推拖责任，但在具体操作中还有一定的难度，需要在司法实践中逐步完善。
2.明确点击欺诈主体，及时取证
搜索引擎营销环境复杂，决定界定点击欺诈行为合法界限具有一定难度，必要首先区别行为的实施主体，分别适用不同的法律依据，点击欺诈行为的实施主体通常有搜索引擎提供商、竞争对手和其他主体三类。其中，搜索引擎提供商与客户的法律关系和行为性质较容易界定，《广告法》第20条规定: “广告主、广告经营者、广告发布者之间在广告活动中应当依法订立书面合同，明确各方的权利和义务。”如果搜索引擎营销商实施点击欺诈行为，可以依据合同关系调整。另外，点击欺诈在存在竞争关系的当事人之间发生，构成典型的不正当竞争，依据现行《反不正当竞争法》第2条第2款规定：不正当竞争是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。搜索引擎营销环境下，尽管不正当竞争相对于传统环境有不同的表现形式，但是凡是符合《反不正当竞争法》第2条第2款行为特征的，都应视为不正当竞争。目前关键是如何认定搜索引擎营销中的特定行为，例如，就关键词搜索页面而言，需要分析是否抄袭或模仿了他人网站内容或页面布局；是否导致浏览者混淆；是否提高了点击率而损害到其他经营者的利益，同时具备上述三项行为特征的才构成不正当竞争，为法律所禁止。就第三类情况，其他主体实施点击欺诈行为的动机可能是私人恩怨、政治好恶或者种族歧视等，并不是很常见。由于这种情形下的点击欺诈行为不带有任何经济上的利己和竞争的目的，该类主体实施点击欺诈行为应当主要适用《民法通则》和《刑法》来调整，即这种情形下的点击欺诈行为主要适用我国《民法通则》关于侵权的有关规定，如果进行点击欺诈的规模和情节达到了犯罪的程度就应当由《刑法》调整，追究行为主体的刑事责任。
然而，仅在理论上分析点击欺诈的存在和处理方式还远远不够，如果没有确切的证据，也会使当事人陷入被动。由于数据电文不同于传统证据，具有易变性与可更改性，因此，当事人必须及时收集或提取网上证据，如果自行收集或提取有困难，可申请人民法院收集、保全，必要时还可请求专业技术部门鉴定与提取。
3.确立公平性标准，明确规则
在公平问题上，一直以来，法律和经济管理领域都将“公平”视为民事行为的基本准则，网络环境下，公平是赢得用户和潜在用户信任的基石，是搜索引擎营销顺利开展的基础。目前，我国《民法通则》、《合同法》等法律对“公平”仅作了原则性规定，目前紧迫的是立法确认搜索引擎服务商拟定排名规则的权利，规定其公开规则的义务，并赋予收录用户在排名中的参与权。
与立法手段并行，为争取与搜索引擎服务商的公平，在索引擎营销法律空白很大的情况下，可行的是以合同约定弥补法律缺陷，界定双方责任，以约定权利尽可能减少因信息误导而产生的影响。在约定中更多关注与搜索引擎服务商间的关系，关注不易解释清楚的法律难题，包括：企业被搜索引擎收录是否意味着与搜索引擎商建立了某种契约关系；搜索引擎商单方面制定且可能不公开的处罚措施是否合法；搜索引擎商是否要对被惩罚用户的经济损失承担责任；用户针对搜索引擎的作弊手段是否违法；应如何处理作弊用户等，尽可能地避免搜索引擎营销中不正当竞争行为的发生。
四、研究展望：搜索引擎营销尚须更多法律关注
法律的任务随着社会发展而变化，互联网所能容纳的海量信息和广阔空间，正是目前法律所需要探索完善的领域。搜索引擎营销中存在诸多可能产生潜在法律纠纷的因素，相关法律准备也将会永无止境，法律尚须进一步关注：
限制元搜索。元搜索是搜索引擎高垄断的产物，元搜索本身不能对搜索引擎内容进行判断和选择，只是检索他人搜索引擎排名结果，导致混合付费排名的内容，误导用户。在目前我国反垄断法欲说还休的情况下，必要设计行业规范立法，以此净化搜索引擎营销基础环境。
防止搜索欺诈。2003年后，我国搜索引擎营销中关键词不法代理、虚假短信服务、恶意点击等行为范围有扩大的趋势，出现行业欺诈，甚至大量知名企业参与的现象，必要设计专门的反搜索欺诈立法，以此防止欺诈行为对用户搜索权利的干扰。
监控恶意干扰。近年来，搜索行业中恶意代码、垃圾邮件、软件间相互屏蔽等的存在，已经成为影响搜索引擎业发展的公害，对搜索引擎营销产生了致命性影响，面对无视法律的技术挑衅，必要设计搜索领域技术立法，以此监控技术合法引导搜索引擎营销持续发展。
参考文献
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